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公用地の宗教施設に関する違憲判断つれづれ

2010年01月21日

大法廷での純粋な憲法判断ということで,少し色めき立っているので少し。問題となっているのは,次の憲法89条です。

公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。

政教分離原則に違反しているかの基準としては,目的・効果基準という,基準になってるんだか分からない,あいまいな基準で運用されています。これについては,毎日新聞の解説が詳しい。ただ,国と宗教の関わり方はいろいろあるわけで,類似のケースとして津の地鎮祭訴訟と自衛隊の合祀訴訟を挙げるのは,ちと違うと思います。

今回のケースは,むしろ箕面忠魂碑・慰霊祭訴訟(最判平成5年2月16日民集47巻3号1687頁)が近い。忠魂碑の用地を,市が無償で遺族会に貸与したケース。そして,このケースでは,忠魂碑が宗教施設かどうかの判断がまず問題になるわけですけれど,芦部が指摘しているように,実はこの点が非常に重要なんだと思います。

もし地裁判決のように、基本的に宗教施設であると考えれば、本件移設・再建等の行為が小学校増改築のために必要やむを得ない行為で、世俗的目的に基づくものだとしても、市のかかわり方の方法や程度いかんによって「主要な効果」ないし「過度なかかわり合い」の要件に照らし政教分離に反する、という解釈と結びつく可能性は当然に大きくなる。しかし、もし最高裁判決のように、基本的に記念碑的な性格のものであるとすれば、遺族会が毎年一回神式ないし仏式で慰霊祭を催し、宗教上の行為を行っているとしても、本件移設・再建等の行為それ自体を「宗教的活動」とみることは、困難である。したがって、その場合、目的・効果基準を用いて判断しても、それは結論を導くための単なる形式的なレトリックの意味しかもたない。

『憲法学 III 人権各論(3)』(芦部信喜,有斐閣,1998年,p189)

つまるところ,施設を目的としたかかわり合いの場合,その目的物が宗教的な施設かどうかで,ほとんど勝負が決まってしまうということ(少し勇み足気味に書いているけど,要するにそういうこと)。今回のケースで言うなら,当該施設が神道の宗教施設に当たるのか,といったところからして,すでに勝負が始まっていることになる。目的・効果基準というのは,宗教施設に当たることを前提として,それでも「過度なかかわり合い」があるかをテストする基準なので,宗教施設に当たらないとしたら,その時点で目的・効果基準を持ち出す意味はないし,逆に宗教施設に当たるとした場合は,よっぽどの事情なり無理な解釈ががない限り,目的・効果基準に引っかかることになります。

そして,個人的に今回の判決の意義を考えるなら,目的・効果基準を適用する前提の基準として,つまり,目的物が宗教的施設なのかの認定基準について明示した点にあるんじゃないだろうか,と思います。毎日の解説では,今回の基準は,目的・効果基準に代わる新たな基準,と解釈したようだけれども,それは違うと思います。

ともあれ,政教分離というのは,最高裁にいわゆるところの「制度的保障」の条項なわけで(芦部はこの見解を厳しく批判しているが),そうであるならば,この国が政教分離という「制度」を通じて,「何を」保護するのか,といった議論が不可欠だったりします。

某社説では,「政教分離に目くじらを立てて,一般の行事にまで憲法訴訟を持ち込むようなことはすべきでない」とかいった,見解が見られるけれども,それだけでは片手落ちなわけで,ただの政治的で俗な抗弁に過ぎなかったりします。そんなもんで宗教的マイノリティの利益が保護されるなら,憲法なんていらないっつの。大体,「実情」とか「常識」なんつのは,そもそもマイノリティとは真逆の位置にあるもんなんじゃないだろうか。

そういうところに想像力が回らないというのも,なんつか,ある種の(日本という)幻想に捕われた心性を感じてしまいます。

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